Las pernoctas con menores de 3 años

A menudo en procedimientos contenciosos de divorcio, cuando se encuentra involucrado un bebé o un hijo en edad preescolar, aparece como problemática el establecimiento de pernoctas. Es decir, que se fije un sistema de guarda o un régimen de visitas donde el hijo de menos de 3 años pase una o varias noches con el progenitor no custodio (habitualmente el padre). En diferentes ocasiones, la práctica del ejercicio profesional me a llevado a escuchar comentarios como si existiera alguna norma que fijara que las pernoctas a favor del padre solo pueden establecerse a partir de los 3 años. Tal norma no existe, si bien en la práctica a veces lo parece.

Existe abundante jurisprudencia al respecto, con matices y decisiones diferentes. Algunas sentencias se muestran reacias al establecimiento de pernoctas y otros a favor. Llama la atención por clarividente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) de 14 de mayo de 2010: “… No por ello debe dejar de señalarse que la teoría de que los niños menores de esta edad (3 años) no deben pernoctar fuera del domicilio materno (pero sí paterno) responde a prejuicios que descansan en la discriminación sexista. Salvo el supuesto de lactancia natural, no así cuando es artificial, se debe partir de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente de su descendencia. Algo diferente es que conste que un progenitor (que también puede ser la madre) ha demostrado incapacidad, imposibilidad y/o indisposición para el cuidado de un bebé o niño.
Esta es la otra razón que esgrime el apelante. En el presente caso, nada consta en autos que indique que el padre no quiere y es capaz de cuidar a su hija y por eso no puede ser privado, de acuerdo con el artículo 135 del Código de Familia, del régimen de relación con su hija que la sentencia apelada ha fijado, que por ello debe ser confirmada”

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (sección 1ª) de 20 de noviembre de 2014, a este respecto razona lo siguiente: ” A la hora de establecer las pernoctas de niños pequeños, es importante también tener en cuenta, si éstas se van a dar desde el primer momento de la separación, o si ha transcurrido un tiempo largo sin pernoctas desde la separación hasta el establecimiento del régimen de visitas: En niños muy pequeños, si ambos progenitores estaban presente a diario en el cuidado del menor (cena, baño, acostarlo, despertarlo, etc.), se puede establecer pernoctas desde el principio teniendo especial cuidado en mantener los mismos horarios y rutinas (luz encendida, pañal, etc.) e incluso incluir objetos familiares (peluche, mantita, etc.). En niños en edad preescolar y si no ha habido pernoctas anteriormente o el progenitor no custodio no estaba presente de forma habitual en el momento de acostar al menor y despertarlo antes de la separación, es conveniente que éstas se establezcan de forma gradual. En estos casos es preferible que se vayan iniciando en fines de semana y no en vacaciones para así proporcionar al niño una adaptación gradual. “

El elemento determinante para que un juez resuelva sobre el establecimiento de pernoctas de menores de 3 años con el padre, no puede ser mantener como dogma que los niños deben estar con sus madres sino observar en juicio si la disposición y capacidades parentales de padre y madre son iguales o divergen. Para el caso de un padre ausente durante la convivencia o carente de habilidades parentales, las pernoctas no deberían fijarse. Por lo contrario, es insuficiente oponer a un padre predispuesto y que reclama el mantenimiento de la relación con su hijo/a, que los niños deben estar con sus madres por más que éstos tengan menos de 3 años.

Sin embargo la polémica está servida, ya que como puede observarse todo se reduce a un problema de prueba. En las dos sentencias citadas, los magistrados partían de la premisa de que si no consta nada en las actuaciones, ni a favor ni en contra, hay que partir de la base de que padre y madre están capacitados por igual. En mi opinión aquí es donde parte la polémica ya que durante los 6 primeros meses de vida y en casos de lactancia materna, la dependencia de un bebé de su madre resulta evidente, hasta el punto que puede argumentarse la necesidad de  priorizar la madre en contra del padre incluso más allá de los 6 primeros meses. Aún así, mantenerlo hasta los tres años sin ningún otro motivo resulta desproporcionado.

Autor del artículo, Marc Trayter Vilagran. Abogado.