La voluntat dels fills en un divorci: L’audiència al menor.

En els procediments de divorci, separació o guarda i custòdia, en què existeixen fills adolescents sovint apareix la qüestió de si aquests hauran de declarar en el judici. A aquest dubte l’acompanyen més dubtes com si és determinant el que el fill vol, si els fills decideixen qui ostenta la guarda, si cal ajustar el règim de visites al que ells volen…

Jurídicament, existeix un corrent molt consolidat en l’àmbit internacional i local segons el qual els menors tenen dret a ser escoltats abans que es prengui cap decisió que els afecti. Donar a un nen o adolescent audiència abans que es dicti una sentència que reguli qui i com exercirà la seva guarda, s’ha entès com una garantia de respecte cap els drets del menor. Malauradament, vetllar per tal que els menors resultin indemnes de la batalla en què hagin pogut entrar els seus pares de resultes de la separació o divorci, està en exclusiva en mans dels mateixos pares.

Legalment, els menors de menys de 12 anys que tinguin maduresa suficient i, en tot cas, els majors de 12 anys, hauran de ser escoltats en el corresponent procediment de separació, divorci o guarda i custòdia. Aquesta audiència en cap cas s’efectua declarant com a testimoni el dia del judici davant del pare, la mare i els respectius advocats, ja que cal prendre mesures per tal de preservar al menor del conflicte que puguin tenir els seus pares. Tot i que la llei no regula expressament com s’ha de concedir aquesta audiència, generalment s’efectua a porta tancada amb presència exclusivament de Jutge i Ministeri Fiscal just avans del judici.

Escoltar al menor o donar-li audiència, tampoc significa que la seva opinió coincideixi amb la decisió que prendrà el jutge. Per tal de valorar l’opinió del menor, ens remetem als següents criteris exposats en la Sentència 62/2014 de 26 de febrer de 2014 de la secció primera de l’Audiència Provincial de Girona:

1.- Voluntat lliure, no condicionada.

Cal que l’opinió del menor sigui lliurement emesa i la seva voluntat correctament formada, no mediatitzada ni interferida per la conducta o influència d’algun dels pares.

2.- No atendre a capricis.

Que les seves raons puguin ser ateses per no venir inspirades en criteris de comoditat o benestar a curt termini.

3.- Cal valorar tot el conjunt de circumstàncies que envoltin el cas.

Que la seva opinió no vingui desaconsellada per l’especial incidència d’altres criteris que també calgui ponderar.

Crec que és especialment significatiu que el primer extrem a valorar sigui la interferència o influència d’un dels pares sobre el menor. Amb encert, la jurisprudència és plenament conscient que en el marc d’un divorci contenciós l’opinió del menor pot estar condicionada per les males relacions entre els pares, essent injust que aquell progenitor més desacomplexat malparlant de l’altre o capaç de coaccionar al menor en pugui resultar beneficiat. Precisament, quan les relacions entre pares són bones, l’audiència del menor no és preceptiva. És a dir, en el marc d’un divorci o separació de comú acord no es dóna audiència al menor, ja que aquesta tan sols es preveu quan és el jutge qui per manca d’acord entre els progenitors ha de resoldre el conflicte en un divorci contenciós. Per últim, incidir en què com més s’acosta un menor als 18 anys, més difícil és imposar-li un règim de guarda que no accepti, essent notori que la seva voluntat cada any pesa més fins que en arribar a la majoria d’edat qualsevol sentència que reguli la seva guarda resulta ineficaç.

Autor de l’article Marc Trayter i Vilagran, advocat.