Marc Trayter i Vilagran, Abogado por vocación desde 2003 Girona 619 475 337 marc@advocatgirona.cat
Sostracció De Menors

La sustracción de menores. Jurisprudencia.

Desgraciadamente en los supuestos más conflictivos de separaciones o divorcios en el que hay hijos menores de edad implicados, algunas partes actúan por la vía de hecho, movidas por la tensión que el conflicto puede generar y prescindiendo de solucionarlo, sino todo lo contrario, agravándolo.

Los incumplimientos más graves en derecho de familia se encuentran penalizados, no sólo por el impago de la pensión de alimentos sino también cuando se actúa por la vía de hecho prescindiendo de las resoluciones recaídas. Nos referimos a la sustracción de menores prevista en el art. 225 Bis del Código Penal.

Artículo 225 Bis

El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Se trata de dos supuestos diferentes, el primero implica trasladar al menor de su domicilio. Aunque el Código Penal no lo expresa literalmente, se entiende que existe una resolución previa que otorgue la custodia uno de los dos progenitores. Así se expone por ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, ​​sección 3ª, núm. 571/2009, de 16 de junio, que declara que «las conductas tipificadas en el art. 225 bis del CP deben situarse en el marco de una situación de crisis matrimonial regulada por una resolución judicial, no en una mera relaciones de Hecho, lo que hace necesaria la existencia de una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia por uno de los progenitores , y no solo para el supuesto del n.º 2 del apartado 2 (retención), sino també para el supuesto del n.º 1 (traslado del menor), y ello aún cuando el legislador sólo exige de forma expresa la existencia de la citada resolución en el supuesto del segundo apartado, por cuanto dicha interpretación se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley (…) que señala que resulta necesario prever una respuesta clara, distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuestos donde quién verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han dido atribuidas legalmente al otro».

Este es el sentido mayoritario, también en sentencias más recientes. Pero la sala penal de la Audiencia Nacional en su Sentencia 10/2016, de 15 de marzo, considera que también puede aplicarse este tipo penal aunque no exista una resolución judicial atribuyendo la custodia, amparándose en el Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/2008, el cual da una definición legal de sustracción en que no exige esta resolución judicial previa, coincidiendo con una interpretación literal del art. 225 Bis del Código Penal.

Estos dos criterios tienen relevancia práctica, pues no es tan infrecuente el supuesto de que un progenitor abandone el domicilio familiar y decida llevarse con él los hijos en común, sin el consentimiento del otro progenitor y sin que exista en este momento de la separación regulación judicial. Este mismo supuesto lo resolvió la Audiencia provincial de Barcelona, ​​sección 3ª, en la sentencia núm. 1071/2012, de 19 de noviembre de la siguiente forma “se ha planteado si es posible subsumir en el primer apartado la conducta de aquel progenitor que, ante una situación de crisis en su relación de pareja, decide abandonar el domicilio con que compartía con el otro progenitor llevándose consigo al hijo menor de edad de ambos. A primera vista, la literalidad del precepto permite aplicar dicho tipo penal a supuestos como el presente, sin embargo, un análisis mas detenido de la situación nos lleva a la conclusión contraria (…) La aplicación al presente caso de dicho criterio jurisprudencial comporta, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, toda vez que el mismo recurrente reconoce que durante el periodo de tiempo que menciona no existía ninguna resolución judicial que le hubiera atribuido la guarda y custodia de su hijo menor de edad”.

En el segundo supuesto del tipo penal, nos encontramos con la retención de un menor con incumplimiento grave del deber establecido por resolución judicial o administrativa. El adjetivo «grave», por indeterminado, ofrece dudas de cuando nos podemos encontrar ante la comisión de este delito. Para valorar la gravedad de este incumplimiento, hay que relacionarlo con las penas previstas de 2 a 4 años de prisión, así lo fijaba la Audiencia Provincial de Barcelona, ​​sección 9ª, en su sentencia núm. 627/2016, de 3 de octubre: “dada la gravedad de las penas previstas (…) el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término “gravemente”, como el propio significado de la palabra ” sustracción “, que implica un apoderamiento definitivo, no caben (…) las actuaciones temporales(…)”.

Para valorar que es «grave», nos remitimos a un ejemplo resuelto por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, Auto 144/2018 de 03/19/2018, donde retener el menor 15 días durante las vacaciones de verano no se consideró punible:

«Desde luego la compensación de unos días con otros, es decir, que el padre decida de alguna manera tomarse la justicia por su mano disfrutando de 15 días de visitas por todos aquellos de los que ha sido privado por la madre del menor, especialmente cuando no ha sido aprobada por un Juez, no nos parece tampoco un acto tolerable desde el punto de vista de la juridicidad. Ahora bien, tampoco nos parece que se produzca el delito de sustracción, (…)»

Autor del artículo Marc Trayter i Vilagran. Fotografia del post via Flickr.

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