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Marc Trayter i Vilagran, Abogado por vocación desde 2003 Girona 619 475 337 marc@advocatgirona.cat

Preferencia de la guarda y custodia compartida en la ley.

El Libro II del Código Civil de Cataluña relativo a persona y familia entró en vigor el 1 de enero de 2011. En él se establecían diferentes novedades y una de ellas fue el redactado del art. 233-8. Partiendo de la premisa de que un divorcio o separación no altera la responsabilidad que un padre o madre tiene para con sus hijos, se establece que la responsabilidad parental tiene el carácter de compartida y, en la medida de lo posible, se debe ejercer conjuntamente.

Artículo 233-8. responsabilidad parental

1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

El redactado de este artículo se ha interpretado como un posicionamiento legal a favor de la custodia compartida. Aunque si aceptamos que responsabilidad parental y patria potestad son términos comparables, no es ninguna novedad el reparto por igual de las obligaciones para con los hijos.

La Sentencia de 14 de julio de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, claramente explicita que en el arte. 233-8 el legislador catalán ha establecido como criterio preponderante la custodia compartida. Aun así, expresamente añade a continuación que esta igualdad es en derechos y en obligaciones, no en un reparto matemático del tiempo en que se distribuye la guarda, ya que un reparto igualitario de los periodos de estancias dependerá de las circunstancias concretas de cada caso.

De forma más sencilla, podemos concluir que no existe ninguna previsión legal que indique cómo se ha de ejercer la guarda, sino un reconocimiento de que ambos padres tienen las mismas obligaciones para con los hijos y, si es posible, estas obligaciones se deben ejercer con igualdad. La expresión “en la medida de lo posible” indica que si un juez debe fijar un sistema de guarda, deberá valorar todo el entorno del menor y establecer lo que sea más beneficioso para él, si es posible un sistema de custodia compartida igualitario entre padre y madre, pero no tiene ninguna obligación de hacerlo. La prioridad que le fija la ley al juez es el interés del menor, el cual en algunos casos puede aconsejar atribuir la custodia a la madre o al padre, si bien lo que se prefiere es la custodia compartida.

Artículo 233-8. responsabilidad parental
3. La autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor.

Desde un punto de vista teórico se ha entendido que un sistema de guarda monoparental termina desdibujando el papel del progenitor no custodio, provocando una pérdida perjudicial para el menor. También existe la presunción de que ambos padres están capacitados por igual para cuidar los hijos, de aquí un posicionamiento legal a favor de la custodia compartida fijándola como preferente, ya que se deberá establecer siempre que sea ​​posible. Pero conviene no olvidar que las decisiones que afectan a un menor deben tomarse después de valorar sus circunstancias personales, cuáles son sus intereses y fijar finalmente lo que sea más beneficioso para él, no para sus padres.

Autor del artículo Marc Trayter Vilagran, Abogado.

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