Marc Trayter i Vilagran, Advocat per vocació desde 2003 Girona 619 475 337 marc@advocatgirona.cat
Les Pernoctes Amb Menors De 3 Anys
Foto Heather Katsoulis via Flickr (CC BY-SA 2.0)

Les pernoctes amb menors de 3 anys.

Sovint en procediments contenciosos de divorci, quan es troba involucrat un nadó o un fill en edat preescolar, apareix com a problemàtica l’establiment de pernoctes. És a dir, que es fixi un sistema de guarda o un règim de visites on el menor de menys de 3 anys passi una o varies nits amb el progenitor no custodi (habitualment el pare). En diferents ocasions, la pràctica de l’exercici professional porta a sentir comentaris com si existís alguna norma que fixés que les pernoctes a favor del pare s’han d’establir a partir dels 3 anys. Tal norma no existeix, si bé a la pràctica ho sembla.

Existeix abundant jurisprudència sobre aquesta qüestió, amb matisos i decisions diferents. Algunes sentències es mostren reàcies a l’establiment de pernoctes i d’altres a favor. Crida l’atenció per clarivident la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (secció 12ª) de 14 de maig de 2010: ” … No per això ha de deixar d’assenyalar-se que la teoria de que els nens menors d’aquesta edat (3 anys) no han de pernoctar fora del domicili matern (però sí patern) respon a prejudicis que descansen en la discriminació sexista. Llevat del supòsit de lactància natural, no així quan és artificial, s’ha de partir de la capacitat abstracta de tots dos progenitors per tenir cura adequadament de la seva descendència. Una cosa diferent és que consti que un progenitor (que també pot ser la mare) ha demostrat incapacitat , impossibilitat i/o indisposició per a la cura d’un nadó o criatura.
Aquesta és l’altra raó que esgrimeix l’apel·lant. En el present cas , res consta en les actuacions que indiqui que el pare no vol i és capaç de cuidar la seva filla i per això no pot ser privat, d’acord amb l’article 135 del Codi de Família, del règim de relació amb la seva filla que la sentència apel·lada ha fixat, que per això ha de ser confirmada”

Per la seva banda, la Sentència de l’Audiència Provincial de Girona (secció 1ª) de 20 de novembre de 2014, sobre aquesta qüestió raona el següent: “(…) A l’hora d’establir les pernoctes de nens petits, és important també tenir en compte, si aquestes es donaran des del primer moment de la separació, o si ha transcorregut un temps llarg sense pernoctes des de la separació fins a l’establiment del règim de visites. En nens molt petits, si tots dos progenitors estaven present diàriament en la cura del menor (sopar, bany, adormir, despertar-lo, etc.), es pot establir pernoctes des del principi tenint especial cura en mantenir els mateixos horaris i rutines (llum encès, bolquer, etc.) i fins i tot incloure objectes familiars (peluix, manteta, etc.). En nens en edat preescolar i si no hi ha hagut pernoctes anteriorment o el progenitor no custodi no estava present de forma habitual en el moment de posar al llit al menor i despertar-lo abans de la separació, és convenient que aquestes s’estableixin de forma gradual. En aquests casos és preferible que es vagin iniciant en caps de setmana i no en vacances per a així proporcionar al nen una adaptació gradual.”

L’element determinant per tal que un jutge resolgui sobre l’establiment de pernoctes de menors de 3 anys amb el pare, no ha de ser mantenir com a dogma que els nens han d’estar amb les seves mares sinó observar en judici si la disposició i capacitats parentals de pare i mare són iguals o divergeixen. Pel cas d’un pare absent durant la convivència o mancat d’habilitats parentals, les pernoctes no s’haurien de fixar. Pel cas contrari, és insuficient oposar a un pare predisposat i que reclama el manteniment de la relació amb el seu fill/a, que els nens han d’estar amb les seves mares per més que aquests tinguin menys de 3 anys.

Tot i així, la polèmica està servida ja que com pot observar-se tot es redueix a un problema de prova. En les dos sentències esmentades, els magistrats partien de la premissa que si no consta res a les actuacions, ni a favor ni en contra, cal partir de la base que pare i mare estan capacitats per igual. En la meva opinió aquí és on parteix la polèmica ja que en els 6 primers mesos de vida i en casos de lactància materna, la dependència d’un nadó de la seva mare resulta evident, fins el punt que pot sostenir-se que la idoneïtat de prioritzar la mare sobre el pare pot allargar-se fins i tot més enllà dels 6 primers mesos. Tot i així, mantenir-ho fins els tres anys sense cap altre motiu resulta desproporcionat.

Autor de l’article Marc Trayter Vilagran, advocat.

Blog Advocat Girona

Este blog utiliza las cookies que vienen predeterminadas en Wordpress, de las cuales no se hace ningún uso que no sea de medición de audiencia. Aún así, en cumplimiento de la ley se hace este aviso, si continúa navegando está consintiendo las mencionadas cookies. CERRAR