Divorcio e hijos mayores de edad incapacitados.

Habitualmente en un divorcio o separación en que se deben tomar medidas o acuerdos relativos a hijos en común, su edad es determinante. Si son menores de edad se deberá establecer un sistema de guarda y custodia, mientras que si son mayores de edad, el único elemento a valorar es si se han emancipado económicamente para fijar o no una pensión de alimentos. Pero cuando el hijo en común tiene una discapacidad intelectual, estos criterios se tambalean.

Cumplir 18 años para una persona con discapacidad intelectual no implica emanciparse de los padres ni poder hacer una vida independiente, de ahí que en caso de Divorcio la jurisprudencia trata a los hijos con discapacidad intelectual como si fueran menores de edad. La sentencia de la sección segunda de la Audiencia provincial de Girona 487/2017 de 12 de diciembre de 2017 lo explicita claramente: “Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012 , apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores.“

La sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo 547/2014 de 10 de Octubre de 2014 también explicita con claridad: “En la STS, nº 325/2012, de 30 de mayo de 2012 , citada por la parte recurrente, se sienta como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección.”

En consecuencia, con el fin de otorgar protección al hijo en común con discapacidad intelectual, el juez o los padres de común acuerdo deberán tomar las medidas que sean pertinentes, prescindiendo de su edad. Este elemento tiene especial trascendencia en el momento de decidir sobre la atribución de la guarda y custodia, la atribución del domicilio familiar o el establecimiento de una pensión de alimentos, ya que estas medidas se determinan habitualmente pensando que son temporales mientras que para un hijo con discapacidad intelectual pueden perduran indefinidamente.

Pensión de alimentos e hijos con discapacidad.

Como hemos apuntado, la pensión de alimentos no se extingue por el hecho de ser menor o mayor de edad sino por la emancipación económica del hijo en común, siempre y cuando no le sea imputable a él mismo mantenerse en una situación precaria económicamente.

Si cualquier persona tiene derecho a mantener un cierto nivel de vida, el hecho de sufrir una discapacidad no debe ser motivo para no disfrutar de este nivel. Si con los ingresos propios de la persona incapacitada no se puede garantizar su sostenimiento, subsiste la obligación de pagar una pensión de alimentos. Hablamos del supuesto de una persona con discapacidad intelectual que recibe una ayuda o pensión pero que ésta es insuficiente para atender a sus necesidades.

Nos remitimos de nuevo a la sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo 547/2014 de 10 de Octubre de 2014: “La sentencia de instancia, aun contemplando la situación de minusvalía de cada hijo, contraviene la doctrina jurisprudencial por cuanto ofrece un tratamiento como si de mayores de edad se tratase, por acudir a argumentos contundentes pero poco matizados: (i) tener ingresos propios y. (ii) no haber demostrado cumplidamente que sus minusvalías les impidan incorporarse al mercado laboral.
Respecto de los ingresos ha de ponderarse la finalidad de ellos, pues la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada.
La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero “per se” no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una “extinción” de la pensión por tener el alimentista “ingresos propios“. No podemos obviar la situación de precariedad del núcleo familiar (madre e hijos) que detalladamente recoge la sentencia de la primera instancia.”

Autor del artículo: Marc Trayter Vilagran, abogado. Fotografia del post via Flickr.