La voluntad de los hijos en un divorcio: La audiencia al menor.

En los procedimientos de divorcio, separación o guarda y custodia, en que existen hijos adolescentes a menudo aparece la cuestión de si estos deberán declarar en el juicio. A esta duda le siguen otras como si los hijos deciden quien ostenta la guarda, si hay que ajustar el régimen de visitas a lo que ellos quieren, si es determinante lo que quieren los hijos…

Jurídicamente, existe una corriente muy consolidada en el ámbito internacional y local según la cual los menores tienen derecho a ser escuchados antes de que se tome ninguna decisión que les afecte. Dar a un niño o adolescente audiencia antes de que se dicte una sentencia que regule quién y cómo ejercerá su guarda, se ha entendido como una garantía de respeto hacia los derechos del menor. Desgraciadamente, velar para que los menores resulten indemnes de la batalla judicial en que hayan podido entrar sus padres como resultado de la separación o divorcio, está en exclusiva en manos de los mismos padres.

Legalmente, los menores de menos de 12 años que tengan madurez suficiente y, en todo caso, los mayores de 12 años, deberán ser oídos en el correspondiente procedimiento de separación, divorcio o guarda y custodia. Esta audiencia en ningún caso se efectúa declarando como testigo el día del juicio ante el padre, la madre y los respectivos abogados, puesto que hay que tomar medidas para preservar al menor del conflicto que puedan tener sus padres. Aunque la ley no regula expresamente como se concederá esta audiencia, generalmente se efectúa a puerta cerrada con presencia exclusivamente de Juez y Ministerio Fiscal justo antes de empezar el juicio.

Escuchar al menor o darle audiencia, tampoco significa que su opinión coincida con la decisión que tomará el juez. Para valorar la opinión del menor, nos remitimos a los siguientes criterios, los cuales aparecen en la Sentencia 62/2014 de 26 de febrero de 2014 de la sección primera de la Audiencia Provincial de Girona:

1.- Voluntad libre, no condicionada.

Que la opinión del menor sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada, no mediatizada ni interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres.

2.- No atender a caprichos.

Que sus razones puedan ser atendidas sin ser inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo.

3.- Valoración de todas las circunstancias del caso.

Que su opinión no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios que también haya que ponderar.

Creo que es especialmente significativo que el primer extremo a valorar sea la interferencia o influencia de uno de los padres sobre el menor. Con acierto, la jurisprudencia es plenamente consciente de que en el marco de un procedimiento contencioso la opinión del menor puede estar condicionada por las malas relaciones entre los padres, siendo injusto que aquel progenitor más desacomplejado hablando mal del otro o capaz de coaccionar al menor pueda resultar beneficiado. Precisamente, cuando las relaciones entre padres son buenas, la audiencia del menor no es preceptiva. Es decir, en el marco de un divorcio o separación de común acuerdo, no se concede audiencia al menor ya que ésta sólo se prevé cuando es el juez quien por falta de acuerdo entre los progenitores debe resolver el conflicto mediante un divorcio contencioso. Por último, incidir en que cuando más se acerca un menor a los 18 años, más difícil es imponerle un régimen de guarda que no acepte, siendo notorio que su voluntad cada año pesa más hasta que al llegar a la mayoría de edad, cualquier sentencia que regule su guarda resulta ineficaz.

Autor del artículo, Marc Trayter Vilagran. Abogado.